Administração: PPP e Concessões

A administração pública busca a eficiência na prestação de serviços e o desenvolvimento da infraestrutura, muitas vezes encontrando nas Parcerias Público-Privadas (PPPs) e nas concessões as ferramentas ideais. A compreensão das nuances legais que permeiam essas modalidades contratuais é fundamental para o operador do direito, seja na assessoria de empresas privadas, seja na consultoria de entes governamentais.

Entendendo a Base: O Conceito de Concessão

As concessões representam a delegação da prestação de serviços públicos ou da execução de obras públicas a parceiros privados. O Estado, titular originário, transfere a execução da atividade, mantendo, contudo, a titularidade. Essa delegação ocorre mediante prévia licitação, na modalidade concorrência, e é formalizada por contrato administrativo. A Lei nº 8.987/1995, que regulamenta o art. 175 da Constituição Federal (CF), é o pilar legal dessa modalidade.

A lei define a concessão de serviço público no seu art. 2º, inciso II, como "a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado".

Tipos de Concessões

• Concessão Comum: Regulada pela Lei nº 8.987/1995. O parceiro privado, concessionário, é remunerado exclusivamente por tarifas cobradas dos usuários ou por receitas acessórias. Exemplo clássico: concessão de rodovias com pedágio.

• Concessão Patrocinada (PPP): Introduzida pela Lei nº 11.079/2004, essa modalidade prevê a remuneração do concessionário por meio de tarifas cobradas dos usuários, acrescida de contraprestação pecuniária do parceiro público. É aplicável quando a tarifa não é suficiente para viabilizar economicamente o projeto.

• Concessão Administrativa (PPP): Também regida pela Lei nº 11.079/2004, a remuneração do concessionário provém integralmente da contraprestação do parceiro público. A administração pública é a usuária direta ou indireta do serviço. Exemplo: construção e operação de complexos penitenciários.

PPPs: Uma Evolução das Concessões

As PPPs surgiram para viabilizar projetos de infraestrutura que não se sustentavam apenas com a cobrança de tarifas, exigindo a participação financeira do Estado. A Lei nº 11.079/2004, marco legal das PPPs, instituiu normas gerais para licitação e contratação.

O art. 2º da Lei nº 11.079/2004 define PPP como "o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa". A distinção crucial reside na forma de remuneração, que, na PPP, envolve necessariamente recursos públicos.

Características e Requisitos das PPPs

• Prazo e Valor: O art. 2º, § 4º, da Lei nº 11.079/2004 estabelece limites temporais (não inferior a 5 nem superior a 35 anos) e financeiros (valor do contrato não inferior a R$ 10.000.000,00).

• Compartilhamento de Riscos: A alocação objetiva de riscos entre os parceiros público e privado é fundamental, conforme prevê o art. 5º, inciso III, da mesma lei.

• Remuneração Vinculada ao Desempenho: A contraprestação pública deve ser precedida da disponibilização do serviço e pode ser variável, vinculada ao desempenho do parceiro privado, conforme metas e padrões de qualidade definidos no contrato (art. 5º, inciso VIII, e art. 6º).

• Garantias: A lei exige garantias robustas para o parceiro privado, como o Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas (FGP), garantindo o cumprimento das obrigações pecuniárias do Estado (art. 16).

A Modernização Legislativa e a Jurisprudência

A Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021) trouxe inovações aplicáveis subsidiariamente às concessões e PPPs. O art. 176 da Lei nº 14.133/2021 estabelece que "as contratações regidas por esta Lei deverão observar, no que couber, as normas de concessão e permissão de serviços públicos".

A jurisprudência também molda a interpretação das normas. O Supremo Tribunal Federal (STF) tem se posicionado reiteradamente sobre a constitucionalidade das PPPs e a importância da segurança jurídica para os investidores. No julgamento da ADI 3.393, o STF ratificou a constitucionalidade da Lei nº 11.079/2004, reconhecendo a PPP como um instrumento legítimo para a consecução de políticas públicas.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), por sua vez, tem se debruçado sobre questões como o reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos e a alocação de riscos. O consolidou o entendimento de que a revisão contratual por desequilíbrio econômico-financeiro, baseada na teoria da imprevisão, exige a comprovação de fato superveniente imprevisível ou de consequências incalculáveis que onere excessivamente uma das partes.

Dicas Práticas para a Atuação do Advogado

A atuação em concessões e PPPs exige expertise em Direito Administrativo, Regulatório, Financeiro e Societário:

1. Mapeamento de Riscos: A fase de estruturação do projeto é crucial. Advogados devem auxiliar na identificação, quantificação e alocação objetiva dos riscos (construção, operação, demanda, regulatório, etc.) entre os parceiros, visando a sustentabilidade do contrato.

2. Modelagem Contratual: A elaboração de contratos claros, precisos e completos é fundamental. A modelagem deve prever mecanismos de reequilíbrio econômico-financeiro, resolução de controvérsias (arbitragem, dispute boards), indicadores de desempenho e sanções.

3. Due Diligence: A análise criteriosa dos aspectos jurídicos, financeiros e técnicos do projeto, bem como da capacidade do parceiro privado, é essencial para mitigar riscos e garantir a viabilidade da concessão.

4. Acompanhamento Contratual: A atuação não se encerra na assinatura do contrato. O monitoramento contínuo da execução, da gestão de riscos e da resolução de conflitos é necessário para garantir o cumprimento das obrigações e a preservação do equilíbrio contratual.

5. Atualização Constante: O arcabouço normativo das concessões e PPPs é dinâmico. Advogados devem estar atualizados sobre as alterações legislativas, as decisões dos tribunais e as melhores práticas do mercado.

Conclusão

As concessões e as PPPs são instrumentos complexos, mas essenciais para o desenvolvimento da infraestrutura e a melhoria da qualidade dos serviços públicos no Brasil. O domínio das bases legais, da jurisprudência e das melhores práticas é crucial para o sucesso da atuação jurídica nesse campo. A segurança jurídica, pautada na clareza contratual e na previsibilidade das regras, é o pilar que sustenta a atração de investimentos privados e a construção de parcerias sólidas e duradouras entre o Estado e a iniciativa privada.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse advogando.ai para mais recursos.