Estrangeiro: FCPA e Anticorrupção

A Extensão da FCPA e o Combate à Corrupção no Cenário Internacional

A crescente internacionalização das relações comerciais e a complexidade das cadeias de suprimentos globais intensificaram o debate sobre a corrupção transnacional. Nesse contexto, a Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), legislação norte-americana promulgada em 1977, desponta como um dos instrumentos mais rigorosos e abrangentes no combate à corrupção, com impactos significativos para empresas e indivíduos estrangeiros que interagem com o mercado dos Estados Unidos.

A FCPA, com sua extraterritorialidade, exige que as empresas e indivíduos estrangeiros, mesmo que não possuam sede nos EUA, compreendam seus mecanismos e as potenciais consequências de sua aplicação. O presente artigo analisa a incidência da FCPA sobre estrangeiros, as implicações da legislação anticorrupção no Brasil e as melhores práticas para a mitigação de riscos.

A Jurisdição Extraterritorial da FCPA

A FCPA, em sua essência, visa prevenir e punir a corrupção de funcionários públicos estrangeiros por parte de empresas e indivíduos norte-americanos, bem como de empresas estrangeiras que operam no mercado de capitais dos EUA (emissoras) ou que, de alguma forma, utilizam o sistema financeiro norte-americano para a prática de atos corruptos.

A legislação se divide em duas partes principais:

• Disposições Antissuborno: Proíbem o pagamento, oferta, promessa ou autorização de pagamento de dinheiro ou qualquer coisa de valor a um funcionário público estrangeiro com a intenção de obter ou reter negócios ou obter vantagem indevida.
• Disposições Contábeis: Exigem que as empresas emissoras mantenham livros e registros precisos e implementem sistemas de controles internos adequados para prevenir a ocultação de pagamentos corruptos.

A extraterritorialidade da FCPA se manifesta de forma contundente na aplicação das disposições antissuborno. A jurisdição dos EUA se estende a:

• Pessoas dos EUA: Cidadãos, residentes e empresas norte-americanas, independentemente de onde o ato corrupto tenha ocorrido.
• Empresas Emissoras: Empresas estrangeiras que possuem ações listadas em bolsas de valores dos EUA ou que são obrigadas a apresentar relatórios à Securities and Exchange Commission (SEC).
• Territorialidade: Qualquer pessoa, física ou jurídica, que, estando no território dos EUA, utilize meios de comércio interestadual (como telefone, e-mail, transferências bancárias) para a prática de um ato corrupto.

Essa abrangência jurisdicional significa que uma empresa brasileira, sem sede ou operações diretas nos EUA, pode ser responsabilizada sob a FCPA se, por exemplo, utilizar um banco norte-americano para transferir fundos destinados a subornar um funcionário público em outro país. A interpretação expansiva dos tribunais norte-americanos sobre o conceito de "meios de comércio interestadual" amplia ainda mais a rede de aplicação da lei.

A Intersecção com a Legislação Anticorrupção Brasileira

No Brasil, a Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013), também conhecida como Lei da Empresa Limpa, estabeleceu a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira. A lei brasileira, inspirada na FCPA e em outras legislações internacionais, representa um marco na luta contra a corrupção no país.

A Lei Anticorrupção brasileira apresenta pontos de convergência e divergência em relação à FCPA:

• Convergência: Ambas as legislações punem a corrupção de funcionários públicos estrangeiros (Art. 5º, I, da Lei nº 12.846/2013). Ambas incentivam a implementação de programas de compliance efetivos como atenuantes na aplicação de sanções (Art. 7º, VIII, da Lei nº 12.846/2013).
• Divergência: A Lei Anticorrupção brasileira adota a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica, enquanto a FCPA exige a comprovação da intenção corrupta (dolo). A lei brasileira não prevê a responsabilização criminal da pessoa jurídica, enquanto a FCPA permite sanções criminais e civis.

A coexistência da FCPA e da Lei Anticorrupção brasileira exige que as empresas atuem com cautela redobrada, pois um mesmo ato corrupto pode gerar responsabilização em ambas as jurisdições. A cooperação entre as autoridades norte-americanas (SEC e Department of Justice - DOJ) e as autoridades brasileiras (Controladoria-Geral da União - CGU, Ministério Público Federal - MPF, entre outras) tem se intensificado, resultando em acordos de leniência globais e sanções conjuntas.

Jurisprudência Relevante e a Interpretação dos Tribunais

A jurisprudência norte-americana sobre a FCPA é vasta e complexa, moldando a interpretação e a aplicação da lei. Casos emblemáticos, como United States v. Hoskins, demonstram os limites da jurisdição extraterritorial da FCPA e a importância da análise individualizada de cada situação.

No Brasil, a jurisprudência sobre a Lei Anticorrupção ainda está em desenvolvimento, mas decisões recentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) têm reforçado a importância da responsabilidade objetiva da pessoa jurídica e a necessidade de programas de compliance efetivos. Em 2024, o STJ, em decisão inédita, confirmou a aplicação de multa a uma empresa brasileira por atos de corrupção praticados no exterior, com base na Lei Anticorrupção, demonstrando a crescente atuação extraterritorial das autoridades brasileiras.

Dicas Práticas para Advogados

A atuação na área de anticorrupção exige conhecimento especializado e atualização constante. Para advogados que lidam com clientes estrangeiros ou empresas brasileiras com operações internacionais, algumas práticas são essenciais:

• Avaliação de Riscos: Realizar due diligence rigorosa em parceiros comerciais, fornecedores e intermediários, especialmente em países com alto risco de corrupção.
• Programas de Compliance: Auxiliar na implementação e monitoramento de programas de compliance efetivos, adaptados à realidade da empresa e aos riscos específicos de sua atuação. O programa deve incluir código de conduta, treinamentos periódicos, canais de denúncia e mecanismos de controle interno.
• Cláusulas Anticorrupção: Inserir cláusulas anticorrupção robustas em contratos comerciais, prevendo a rescisão do contrato e a responsabilização do parceiro em caso de violação da FCPA ou da legislação local.
• Monitoramento Regulatório: Acompanhar as atualizações legislativas e a jurisprudência sobre anticorrupção no Brasil e nos EUA, bem como as orientações das autoridades competentes (CGU, SEC, DOJ).
• Gestão de Crises: Desenvolver protocolos de resposta a incidentes de corrupção, incluindo a realização de investigações internas e a comunicação com as autoridades.
• Acordos de Leniência: Avaliar a viabilidade de acordos de leniência em caso de identificação de atos corruptos, considerando os benefícios (redução de sanções) e os riscos (exposição da empresa e de seus executivos).

A Evolução da Legislação e os Desafios Futuros

A legislação anticorrupção continua a evoluir para acompanhar as novas formas de corrupção e os desafios impostos pela economia digital. A Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações) trouxe inovações importantes para o cenário brasileiro, exigindo a implementação de programas de integridade em contratações de grande vulto e estabelecendo critérios mais rigorosos para a habilitação de empresas em licitações públicas.

A crescente utilização de criptomoedas e tecnologias como blockchain também apresenta novos desafios para a prevenção e o combate à corrupção. As autoridades reguladoras e de persecução penal estão atentas a essas inovações e buscam desenvolver ferramentas para rastrear e investigar transações suspeitas.

Conclusão

A FCPA e a Lei Anticorrupção brasileira representam marcos fundamentais no combate à corrupção transnacional. A jurisdição extraterritorial da FCPA exige que empresas e indivíduos estrangeiros estejam cientes de seus riscos e implementem medidas de prevenção adequadas. A atuação proativa de advogados na orientação e no desenvolvimento de programas de compliance efetivos é essencial para proteger seus clientes e promover a integridade nas relações comerciais internacionais. A constante atualização e a compreensão da jurisprudência e das melhores práticas são requisitos indispensáveis para o sucesso na área de anticorrupção.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse advogando.ai para mais recursos.