Guia: FCPA e Anticorrupção

A globalização das relações comerciais e a crescente interdependência econômica entre as nações exigem que as empresas adotem práticas de governança corporativa sólidas e transparentes. Nesse contexto, o combate à corrupção transnacional tornou-se uma prioridade para governos e organizações internacionais, impulsionando a criação de legislações cada vez mais rigorosas e com aplicação extraterritorial. O Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), lei federal dos Estados Unidos, destaca-se como o principal instrumento legal nesse cenário, influenciando a formulação de leis anticorrupção em diversos países, incluindo o Brasil.

Este artigo tem como objetivo fornecer um guia abrangente sobre o FCPA e a legislação anticorrupção brasileira, explorando seus principais conceitos, a abrangência de sua aplicação, as sanções previstas e a importância de programas de compliance robustos. Analisaremos também a interação entre as normas norte-americanas e brasileiras, destacando os desafios e as melhores práticas para advogados que atuam na assessoria de empresas com operações internacionais.

O Foreign Corrupt Practices Act (FCPA): Um Panorama Geral

Promulgado em 1977, o FCPA tem como objetivo principal proibir o pagamento de propina a funcionários públicos estrangeiros por parte de empresas e indivíduos norte-americanos, bem como por empresas estrangeiras com ações negociadas em bolsas de valores dos EUA ou que atuem no território norte-americano. A lei é dividida em duas disposições principais.

Disposições Antissuborno (Anti-Bribery Provisions)

As disposições antissuborno do FCPA proíbem a oferta, o pagamento, a promessa de pagamento ou a autorização de pagamento de qualquer quantia em dinheiro ou de qualquer coisa de valor a um funcionário público estrangeiro, direta ou indiretamente, com o objetivo de obter ou reter negócios, ou de obter qualquer vantagem indevida.

Para que se configure a violação das disposições antissuborno, é necessário que o pagamento ou a promessa de pagamento seja feito com a intenção corrupta de influenciar a decisão do funcionário público estrangeiro. A lei também abrange pagamentos feitos a intermediários, como consultores ou representantes comerciais, caso o pagador saiba ou tenha motivos para saber que parte ou a totalidade do pagamento será repassada a um funcionário público estrangeiro.

Disposições Contábeis (Accounting Provisions)

As disposições contábeis do FCPA exigem que as empresas sujeitas à lei mantenham livros, registros e contas precisos e detalhados, que reflitam fielmente suas transações e a disposição de seus ativos. Além disso, as empresas devem implementar e manter um sistema adequado de controles internos, capaz de garantir que as transações sejam executadas de acordo com as autorizações da administração e que o acesso aos ativos seja permitido apenas de acordo com as diretrizes estabelecidas.

Essas disposições visam evitar que as empresas ocultem pagamentos ilícitos por meio de registros contábeis falsos ou imprecisos. A violação das disposições contábeis do FCPA pode resultar em sanções civis e criminais, independentemente da ocorrência de suborno.

A Lei Anticorrupção Brasileira (Lei nº 12.846/2013)

A Lei nº 12.846/2013, conhecida como Lei Anticorrupção, representou um marco na legislação brasileira, estabelecendo a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira. A lei abrange diversas condutas ilícitas, como fraude em licitações e contratos, suborno de funcionários públicos e obstrução de investigações.

A Lei Anticorrupção prevê sanções severas para as empresas infratoras, incluindo multas de até 20% do faturamento bruto, perdimento de bens, suspensão ou interdição parcial de atividades, dissolução compulsória e proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas.

Um aspecto fundamental da Lei Anticorrupção é o incentivo à adoção de programas de compliance. A existência de um programa de integridade efetivo pode ser considerada como fator atenuante na aplicação das sanções, demonstrando o compromisso da empresa com a ética e a transparência.

A Interação entre o FCPA e a Lei Anticorrupção Brasileira

A crescente cooperação internacional no combate à corrupção tem resultado em um número significativo de investigações conjuntas entre as autoridades norte-americanas e brasileiras. Empresas com operações em ambos os países estão sujeitas à aplicação simultânea do FCPA e da Lei Anticorrupção Brasileira.

É importante ressaltar que as duas leis apresentam diferenças significativas. O FCPA exige a comprovação da intenção corrupta para a configuração do suborno, enquanto a Lei Anticorrupção Brasileira estabelece a responsabilização objetiva da pessoa jurídica, independentemente da comprovação de culpa ou dolo. Além disso, o FCPA possui aplicação extraterritorial mais ampla, abrangendo empresas estrangeiras com ações negociadas em bolsas de valores dos EUA ou que atuem no território norte-americano.

Programas de Compliance: A Primeira Linha de Defesa

A implementação de um programa de compliance efetivo é a principal medida preventiva que as empresas podem adotar para mitigar os riscos de violação do FCPA e da Lei Anticorrupção Brasileira. Um programa robusto deve incluir, no mínimo, os seguintes elementos:

• Comprometimento da Alta Administração: A diretoria e o conselho de administração devem demonstrar um compromisso claro e inequívoco com a ética e a conformidade, estabelecendo o "tom no topo".
• Avaliação de Riscos: A empresa deve identificar e avaliar periodicamente os riscos de corrupção inerentes às suas operações, considerando fatores como o setor de atuação, a localização geográfica e o relacionamento com o setor público.
• Políticas e Procedimentos Claros: O programa deve contar com políticas e procedimentos detalhados e acessíveis a todos os colaboradores, abordando temas como brindes, hospitalidade, doações, patrocínios, contratação de terceiros e conflitos de interesse.
• Treinamento e Comunicação: A empresa deve promover treinamentos regulares e abrangentes sobre as políticas de compliance, garantindo que todos os colaboradores compreendam suas responsabilidades e as consequências da não conformidade.
• Canal de Denúncias e Investigação: É fundamental estabelecer um canal confidencial e seguro para o recebimento de denúncias de violações, garantindo a proteção dos denunciantes e a condução de investigações internas rigorosas e imparciais.
• Monitoramento e Auditoria: O programa deve ser continuamente monitorado e auditado para avaliar sua efetividade e identificar oportunidades de melhoria.

Dicas Práticas para Advogados

• Conhecimento Aprofundado: O advogado que atua na área de compliance e anticorrupção deve dominar as nuances do FCPA, da Lei Anticorrupção Brasileira e de outras legislações relevantes, como a UK Bribery Act.
• Abordagem Proativa: A assessoria jurídica deve ser proativa, auxiliando as empresas na identificação e mitigação de riscos antes que eles se concretizem.
• Customização do Programa: O programa de compliance deve ser adaptado à realidade da empresa, considerando seu porte, setor de atuação e perfil de risco.
• Due Diligence de Terceiros: A contratação de terceiros, como despachantes, consultores e representantes comerciais, representa um dos maiores riscos de corrupção. O advogado deve orientar a empresa na condução de due diligence rigorosa antes de firmar qualquer contrato.
• Cláusulas Contratuais: Os contratos firmados pela empresa devem incluir cláusulas anticorrupção claras e abrangentes, estabelecendo o direito de rescisão em caso de violação e a obrigação do terceiro de cumprir as leis aplicáveis.
• Treinamento Continuado: O advogado pode auxiliar na elaboração e condução de treinamentos sobre compliance para os colaboradores e terceiros da empresa.
• Gestão de Crises: Em caso de investigação ou denúncia, o advogado deve estar preparado para atuar na gestão da crise, coordenando a investigação interna e auxiliando a empresa na comunicação com as autoridades.

Conclusão

A complexidade do cenário regulatório internacional exige que as empresas adotem uma postura proativa na prevenção e no combate à corrupção. A implementação de programas de compliance robustos, alinhados às exigências do FCPA e da Lei Anticorrupção Brasileira, é fundamental para mitigar riscos, proteger a reputação da empresa e garantir a sustentabilidade dos negócios a longo prazo. O advogado desempenha um papel crucial nesse processo, fornecendo assessoria jurídica especializada e auxiliando as empresas na construção de uma cultura de ética e integridade.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse advogando.ai para mais recursos.