Guia: PPP e Concessões

A administração pública, em sua busca contínua por eficiência e modernização na prestação de serviços e na infraestrutura, tem recorrido cada vez mais a parcerias com o setor privado. Neste cenário, as Parcerias Público-Privadas (PPPs) e as Concessões Comuns emergem como instrumentos cruciais, permitindo a atração de investimentos, a expertise técnica e a inovação gerencial para projetos de interesse público. Este guia tem como objetivo desvendar as nuances jurídicas e práticas dessas modalidades, fornecendo um panorama abrangente para advogados e profissionais do Direito Administrativo.

O Arcabouço Legal: Distinguindo Concessões e PPPs

O ponto de partida para a compreensão desses instrumentos é a distinção clara entre as Concessões Comuns e as PPPs, ambas reguladas por legislações específicas que delineiam seus limites e características.

Concessões Comuns: A Lei 8.987/1995

As Concessões Comuns, regidas pela Lei nº 8.987/1995, caracterizam-se pela delegação da prestação de serviços públicos ou da exploração de obras públicas a um parceiro privado. A remuneração do concessionário provém, primordialmente, das tarifas cobradas dos usuários do serviço. O risco do negócio, em regra, é assumido pelo parceiro privado, que deve garantir a modicidade tarifária e a qualidade do serviço prestado.

A Lei 8.987/1995 estabelece os princípios gerais das concessões e permissões de serviços públicos, abrangendo aspectos como:

• Licitação: A obrigatoriedade de licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo (inovação da Nova Lei de Licitações - Lei 14.133/2021), para a seleção do parceiro privado (art. 2º, II).
• Contrato: As cláusulas essenciais do contrato de concessão, incluindo prazos, direitos e deveres das partes, penalidades e formas de extinção (art. 23).
• Direitos dos Usuários: A garantia de serviço adequado, regular, contínuo, eficiente, seguro e atualizado (art. 6º).

Parcerias Público-Privadas (PPPs): A Lei 11.079/2004

As PPPs, instituídas pela Lei nº 11.079/2004, representam uma evolução do modelo tradicional de concessão. Elas se aplicam a projetos que demandam investimentos vultosos e que não se sustentam apenas com a cobrança de tarifas dos usuários. Nas PPPs, o parceiro público compartilha os riscos e a remuneração com o parceiro privado, viabilizando projetos que, de outra forma, seriam inviáveis.

As PPPs se dividem em duas modalidades:

1. Concessão Patrocinada (art. 2º, § 1º): Envolve a cobrança de tarifas dos usuários, complementada por uma contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Essa contraprestação é fundamental para garantir a viabilidade financeira do projeto, especialmente quando as tarifas não são suficientes para cobrir os custos de investimento e operação.
2. Concessão Administrativa (art. 2º, § 2º): O parceiro público é o usuário direto ou indireto do serviço prestado pelo parceiro privado, remunerando-o integralmente ou majoritariamente por meio de contraprestação pecuniária. Um exemplo clássico é a construção e operação de presídios ou hospitais públicos.

A Lei 11.079/2004 estabelece diretrizes rigorosas para a estruturação de PPPs, incluindo:

• Valor Mínimo: O contrato de PPP deve ter valor não inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) (art. 2º, § 4º, I).
• Prazo: O prazo de duração do contrato deve ser compatível com a amortização dos investimentos, não podendo ser inferior a 5 (cinco) anos nem superior a 35 (trinta e cinco) anos (art. 5º, I).
• Repartição de Riscos: A matriz de riscos deve ser claramente definida no contrato, alocando os riscos entre as partes de acordo com sua capacidade de gerenciá-los (art. 5º, III).
• Garantias: O parceiro público deve oferecer garantias suficientes para assegurar o cumprimento de suas obrigações financeiras (art. 8º).

A Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021) e as Concessões e PPPs

A Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (NLLC) trouxe inovações significativas que impactam as concessões e PPPs, notadamente a introdução do Diálogo Competitivo (art. 28, V, e art. 32). Essa modalidade permite que a administração pública dialogue com os licitantes para desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, antes de solicitar as propostas finais. Essa flexibilidade é particularmente útil em projetos complexos, onde a administração não possui a expertise necessária para definir a melhor solução técnica ou financeira.

Além disso, a NLLC reforça a importância do planejamento prévio (art. 18) e da elaboração do Estudo Técnico Preliminar (ETP), que deve subsidiar a decisão de optar por uma concessão ou PPP, demonstrando a viabilidade técnica, econômica e ambiental do projeto.

Jurisprudência Relevante: O Papel dos Tribunais

Os tribunais superiores têm desempenhado um papel fundamental na consolidação do marco regulatório das concessões e PPPs, dirimindo controvérsias e estabelecendo parâmetros para a atuação da administração pública e dos parceiros privados.

Supremo Tribunal Federal (STF)

O STF tem se debruçado sobre questões constitucionais atinentes às concessões e PPPs, como a competência para legislar sobre o tema e a validade de cláusulas contratuais:

• ADI 3.273/DF: O STF reconheceu a constitucionalidade da Lei de PPPs (Lei 11.079/2004), afirmando que a contraprestação pecuniária do Estado não viola o princípio da vedação à vinculação de receitas (art. 167, IV, da CF/88), desde que observadas as regras fiscais e orçamentárias.
• ADI 5.081/DF: A Corte declarou a inconstitucionalidade de lei estadual que estabelecia regras para a relicitação de concessões, reafirmando a competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação (art. 22, XXVII, da CF/88).

Superior Tribunal de Justiça (STJ)

O STJ tem se dedicado à interpretação da legislação infraconstitucional, pacificando entendimentos sobre a execução dos contratos e a responsabilização das partes:

• O STJ firmou o entendimento de que a responsabilidade civil das concessionárias de serviço público é objetiva (art. 37, § 6º, da CF/88), mas admite a excludente de responsabilidade por força maior ou caso fortuito.
• A Corte consolidou a tese de que a revisão tarifária periódica é um direito da concessionária para manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, desde que observados os parâmetros legais e contratuais.

Dicas Práticas para Advogados

A atuação na área de concessões e PPPs exige do advogado um perfil multidisciplinar, aliando conhecimentos jurídicos a noções de economia, finanças e engenharia. Algumas dicas práticas para o sucesso nessa seara:

1. Imersão no Projeto: Compreenda a fundo as características técnicas e financeiras do projeto. A leitura atenta do edital, do contrato e dos anexos (especialmente a matriz de riscos e o modelo econômico-financeiro) é essencial.
2. Análise de Riscos: A matriz de riscos é o coração do contrato de PPP ou concessão. Auxilie seu cliente na identificação, quantificação e mitigação dos riscos, garantindo uma alocação justa e equilibrada entre as partes.
3. Acompanhamento Constante: A execução de contratos de longo prazo (como concessões e PPPs) é dinâmica e sujeita a imprevistos. Acompanhe a legislação, a jurisprudência e as decisões das agências reguladoras para antecipar problemas e buscar soluções.
4. Negociação: As PPPs e concessões envolvem negociações complexas, tanto na fase de licitação quanto na execução do contrato. Desenvolva habilidades de negociação e busque soluções consensuais que preservem o interesse público e a viabilidade do negócio.
5. Compliance: A conformidade com as normas legais e regulamentares é fundamental para evitar sanções e litígios. Auxilie seu cliente na implementação de programas de compliance robustos.
6. Diálogo Competitivo: Se a licitação adotar a modalidade de Diálogo Competitivo, prepare seu cliente para participar ativamente das sessões, apresentando soluções inovadoras e defendendo seus interesses de forma estratégica.

Conclusão

As Concessões e as Parcerias Público-Privadas (PPPs) consolidaram-se como instrumentos indispensáveis para a modernização da infraestrutura e a otimização da prestação de serviços públicos no Brasil. O domínio do arcabouço legal, compreendendo as nuances da Lei 8.987/1995, da Lei 11.079/2004 e as inovações trazidas pela Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021), aliado ao acompanhamento da jurisprudência, é fundamental para os profissionais do Direito que atuam nessa área. A atuação estratégica e multidisciplinar do advogado é crucial para estruturar projetos viáveis, mitigar riscos e garantir a segurança jurídica necessária para o sucesso dessas parcerias, sempre em prol do interesse público e do desenvolvimento do país.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse advogando.ai para mais recursos.