ICMS: Imposto Seletivo

O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) é um dos tributos mais complexos e importantes do sistema tributário brasileiro. Dentre suas nuances, a seletividade se destaca como um mecanismo essencial para a justiça fiscal e a extrafiscalidade. Este artigo explora o ICMS seletivo, analisando seus fundamentos legais, evolução jurisprudencial e implicações práticas para advogados tributaristas, com foco na legislação atualizada até 2026.

O Princípio da Seletividade no ICMS

A seletividade, no contexto do ICMS, determina que as alíquotas do imposto variem de acordo com a essencialidade das mercadorias e serviços. Em termos simples: produtos essenciais à vida digna e ao desenvolvimento social devem ter alíquotas menores, enquanto produtos supérfluos ou nocivos à saúde e ao meio ambiente podem ser tributados com alíquotas mais elevadas.

Fundamentação Constitucional

A Constituição Federal de 1988 (CF/88) consagra a seletividade no ICMS em seu artigo 155, § 2º, inciso III.

"O imposto previsto no inciso II [ICMS] atenderá ao seguinte: (.) III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;"

É crucial notar o uso do verbo "poderá". Inicialmente, a doutrina e a jurisprudência debatiam se a seletividade no ICMS seria uma faculdade ou uma obrigatoriedade imposta aos Estados e ao Distrito Federal. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), no entanto, consolidou o entendimento de que a seletividade, embora expressa como faculdade, deve ser aplicada com razoabilidade e proporcionalidade, não podendo o legislador estadual ignorar a essencialidade dos bens ao fixar as alíquotas (RE 714.139, Tema 745).

A Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) e a Legislação Estadual

A Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), norma geral do ICMS, não detalha a seletividade, deixando a cargo das legislações estaduais a definição das alíquotas e a classificação das mercadorias e serviços quanto à sua essencialidade. Essa autonomia estadual gera um cenário complexo, com variações significativas de alíquotas entre os entes federativos.

A Reforma Tributária e o Novo Cenário (2026)

A Emenda Constitucional nº 132/2023, que instituiu a Reforma Tributária, promoveu mudanças profundas no sistema tributário brasileiro. O ICMS será gradualmente substituído pelo Imposto sobre Bens e Serviços (IBS), de competência estadual e municipal, e pela Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS), de competência federal.

No entanto, o ICMS continuará existindo durante o período de transição, que se estenderá até 2032. Durante esse período, a seletividade do ICMS continuará a ser um tema relevante. Além disso, a EC nº 132/2023 introduziu o Imposto Seletivo (IS), de competência federal, que incidirá sobre a produção, extração, comercialização ou importação de bens e serviços prejudiciais à saúde ou ao meio ambiente.

O IS, embora distinto do ICMS seletivo, compartilha a mesma lógica de tributação baseada na extrafiscalidade e na essencialidade. A coexistência do ICMS seletivo e do IS durante a transição demandará atenção redobrada dos advogados tributaristas.

Jurisprudência Relevante: O STF e a Essencialidade

O STF tem desempenhado um papel fundamental na definição dos contornos da seletividade no ICMS. O leading case sobre o tema é o RE 714.139 (Tema 745), julgado com repercussão geral.

Tema 745 do STF: Energia Elétrica e Telecomunicações

No RE 714.139, o STF firmou a tese de que a fixação de alíquotas de ICMS para energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral viola o princípio da seletividade. O Tribunal considerou que a energia elétrica e as telecomunicações são bens essenciais, não podendo ser tributados como se fossem supérfluos.

A decisão do STF representou um marco na jurisprudência tributária, limitando a discricionariedade dos Estados na fixação de alíquotas e garantindo a aplicação efetiva da seletividade.

Desdobramentos e Modulação de Efeitos

A decisão do STF no Tema 745 gerou um impacto bilionário nas finanças estaduais, levando à modulação dos efeitos da decisão. O STF determinou que a tese fixada produziria efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento de mérito.

Além disso, a Lei Complementar nº 194/2022, editada em resposta à decisão do STF, classificou os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo como bens e serviços essenciais e indispensáveis, proibindo a aplicação de alíquotas de ICMS superiores à alíquota geral.

O ICMS Seletivo na Prática: Desafios e Oportunidades

A aplicação do princípio da seletividade no ICMS apresenta desafios e oportunidades para os advogados tributaristas.

Identificação da Essencialidade

O principal desafio reside na identificação da essencialidade de cada produto ou serviço. Como a legislação não fornece um rol taxativo de bens essenciais, a classificação depende de análise casuística, considerando fatores como a utilidade social, a necessidade para a subsistência e o impacto na saúde e no meio ambiente.

Planejamento Tributário e Recuperação de Créditos

A complexidade da legislação estadual e a evolução jurisprudencial criam oportunidades para o planejamento tributário e a recuperação de créditos de ICMS. Advogados podem analisar a classificação fiscal dos produtos de seus clientes e identificar eventuais distorções na aplicação da seletividade, buscando a reclassificação para alíquotas menores e a restituição de valores pagos a maior.

Dicas Práticas para Advogados

• Mapeamento da Legislação Estadual: É fundamental conhecer a fundo a legislação do ICMS de cada Estado onde o cliente atua, acompanhando as alterações nas alíquotas e nas classificações de essencialidade.
• Análise Criteriosa da Jurisprudência: Mantenha-se atualizado sobre as decisões do STF, do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e dos Tribunais de Justiça estaduais (TJs) sobre a seletividade do ICMS.
• Atenção ao Período de Transição: Acompanhe de perto as regras de transição da Reforma Tributária (EC nº 132/2023), que impactarão a aplicação do ICMS e do novo Imposto Seletivo.
• Ações de Restituição: Avalie a viabilidade de ações de restituição de indébito tributário para clientes que pagaram ICMS com alíquotas inconstitucionais, observando as regras de modulação de efeitos definidas pelo STF.
• Atuação Preventiva: Auxilie os clientes na correta classificação fiscal de seus produtos, evitando autuações e garantindo a aplicação da alíquota adequada.

Conclusão

A seletividade no ICMS é um princípio fundamental para a justiça fiscal e a efetividade da extrafiscalidade. Embora a Reforma Tributária traga mudanças significativas para o sistema tributário brasileiro, o ICMS e seu mecanismo de seletividade continuarão a ser relevantes durante o período de transição. A atuação estratégica e atualizada do advogado tributarista é essencial para garantir a correta aplicação da lei, a proteção dos direitos dos contribuintes e a busca por oportunidades de otimização tributária. A compreensão profunda da jurisprudência, especialmente do Tema 745 do STF, e da legislação em constante evolução é a chave para o sucesso na advocacia tributária neste cenário dinâmico.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse advogando.ai para mais recursos.