Locação: ITBI e ITCMD

A intersecção entre o direito imobiliário e o direito tributário, especificamente no que tange às locações e à incidência do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) e do Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD), é um tema que suscita dúvidas e debates constantes. Compreender os limites da incidência desses tributos é crucial para advogados que atuam na área imobiliária, a fim de garantir a segurança jurídica de seus clientes e evitar passivos tributários desnecessários.

Este artigo se propõe a analisar a relação entre a locação de imóveis e a incidência do ITBI e do ITCMD, explorando os fundamentos legais, a jurisprudência consolidada e as nuances práticas que envolvem essa temática.

O ITBI e a Locação: Limites e Possibilidades

O Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), de competência municipal, tem como fato gerador a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como a cessão de direitos a sua aquisição (art. 156, II, da Constituição Federal).

A Regra Geral: Não Incidência

A regra geral é clara: a locação, por si só, não configura fato gerador do ITBI. A locação é um contrato de natureza pessoal, no qual o locador se obriga a ceder ao locatário o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição (art. 565 do Código Civil). Não há, portanto, transmissão de propriedade ou de direito real sobre o imóvel.

Essa premissa é ratificada pela jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que reiteradamente afasta a incidência do ITBI sobre contratos de locação. A Súmula 111 do STJ, embora trate especificamente da base de cálculo do ITBI, reforça o entendimento de que a incidência se restringe às hipóteses de transmissão de propriedade.

Exceções à Regra: Quando o ITBI Pode Incidir

Embora a locação não seja fato gerador do ITBI, existem situações excepcionais em que a incidência pode ocorrer, exigindo atenção redobrada do advogado:

1. Locação com Opção de Compra (Leasing Imobiliário): No caso de contratos de locação com opção de compra (leasing imobiliário), a incidência do ITBI dependerá da efetivação da compra. Se o locatário exercer a opção de compra ao final do contrato, haverá a transmissão da propriedade e, consequentemente, a incidência do ITBI.
2. Cessão de Direitos de Locação com Promessa de Compra e Venda: A cessão de direitos de um contrato de locação, quando cumulada com uma promessa de compra e venda, pode configurar fato gerador do ITBI. Nesse cenário, a análise minuciosa do contrato é fundamental para determinar a real natureza jurídica da operação e a consequente incidência do tributo. A jurisprudência tem se inclinado a considerar a incidência do ITBI nesses casos, desde que a promessa de compra e venda seja irretratável.
3. Integralização de Capital com Imóveis Locados: A integralização de capital social de uma empresa com imóveis locados está sujeita à incidência do ITBI. A Constituição Federal, em seu art. 156, § 2º, I, estabelece a imunidade do ITBI na transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital. No entanto, essa imunidade não se aplica quando a atividade preponderante da empresa for a compra e venda de bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

O ITCMD e a Locação: Implicações Práticas

O Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD), de competência estadual, tem como fato gerador a transmissão da propriedade de bens e direitos em decorrência do falecimento do titular (causa mortis) ou da doação.

A Transmissão de Imóveis Locados

Quando um imóvel locado é transmitido por herança ou doação, a incidência do ITCMD ocorre sobre o valor venal do imóvel, independentemente da existência do contrato de locação. O fato gerador do ITCMD é a transmissão da propriedade, e a locação não altera essa realidade.

A base de cálculo do ITCMD, conforme o art. 38 do Código Tributário Nacional (CTN), é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos. A existência de um contrato de locação pode influenciar o valor venal do imóvel, seja para aumentá-lo (em caso de locação vantajosa) ou para reduzi-lo (em caso de locação com valor abaixo do mercado).

A Cessão de Direitos Hereditários e a Locação

A cessão de direitos hereditários, quando envolve imóveis locados, também pode suscitar dúvidas quanto à incidência do ITCMD. A cessão de direitos hereditários é um negócio jurídico oneroso ou gratuito, pelo qual o herdeiro transfere a outrem, no todo ou em parte, a sua quota hereditária.

Se a cessão for gratuita, haverá incidência do ITCMD. Se a cessão for onerosa, haverá incidência do ITBI. A existência de imóveis locados no acervo hereditário não altera a regra de incidência dos impostos, mas pode influenciar a avaliação do patrimônio para fins de cálculo do tributo.

Jurisprudência Relevante

A jurisprudência tem um papel fundamental na consolidação do entendimento sobre a incidência do ITBI e do ITCMD em situações envolvendo locação:

• STJ - Súmula 111: "É legítima a incidência do ITBI sobre a diferença a maior entre o valor da avaliação do imóvel e o valor efetivamente pago, quando este for inferior àquele."
• STF - RE 796.376 (Tema 796 da Repercussão Geral): O STF definiu que a imunidade do ITBI (art. 156, § 2º, I, da CF) não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.
• TJs: Os Tribunais de Justiça estaduais têm proferido decisões divergentes sobre a incidência do ITCMD sobre a cessão de direitos hereditários, exigindo análise criteriosa da jurisprudência local.

Dicas Práticas para Advogados

Para atuar com segurança e eficácia na assessoria a clientes em questões envolvendo locação e tributação, o advogado deve:

1. Analisar a Natureza Jurídica do Contrato: A análise minuciosa do contrato é o primeiro passo para determinar a incidência dos tributos. A identificação de cláusulas que configurem transmissão de propriedade ou promessa de compra e venda é crucial.
2. Verificar a Legislação Local: A legislação municipal (ITBI) e estadual (ITCMD) pode apresentar particularidades e divergências. A consulta à legislação vigente e à jurisprudência local é indispensável.
3. Avaliar a Atividade Preponderante da Empresa: No caso de integralização de capital com imóveis locados, a verificação da atividade preponderante da empresa é fundamental para determinar a aplicação da imunidade do ITBI.
4. Orientar sobre a Base de Cálculo: Orientar o cliente sobre a base de cálculo dos tributos, especialmente no caso de imóveis locados, que podem ter seu valor venal influenciado pelo contrato de locação.
5. Acompanhar a Evolução Jurisprudencial: A jurisprudência sobre o tema está em constante evolução. O acompanhamento das decisões do STF, STJ e TJs é essencial para garantir a atualização e a eficácia da assessoria jurídica.

Conclusão

A relação entre locação e incidência de ITBI e ITCMD exige um conhecimento aprofundado do direito imobiliário e tributário. Embora a regra geral afaste a incidência do ITBI sobre a locação, existem exceções importantes que devem ser observadas. No caso do ITCMD, a transmissão de imóveis locados está sujeita à incidência do imposto, e o contrato de locação pode influenciar o valor venal do imóvel. A atuação diligente do advogado, com base na análise criteriosa da legislação, da jurisprudência e das particularidades de cada caso concreto, é fundamental para garantir a segurança jurídica e a proteção do patrimônio de seus clientes.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse advogando.ai para mais recursos.