Compliance: Due Diligence Ambiental

A crescente preocupação com a sustentabilidade e a preservação do meio ambiente tem impulsionado a adoção de práticas de compliance ambiental por empresas de diversos setores. Nesse contexto, a due diligence ambiental surge como uma ferramenta indispensável para identificar, avaliar e mitigar riscos ambientais em operações de fusões e aquisições (M&A), financiamentos, investimentos e outras transações comerciais.

O presente artigo tem como objetivo analisar a importância da due diligence ambiental, seus fundamentos legais, as principais etapas do processo e as consequências jurídicas da sua inobservância.

Fundamentação Legal e Marco Regulatório

A due diligence ambiental encontra respaldo em diversos diplomas legais que estabelecem a responsabilidade civil, administrativa e penal por danos ambientais. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 225, consagra o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, impondo ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo.

A Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei nº 6.938/1981) institui o Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA) e estabelece os princípios e instrumentos para a proteção ambiental no Brasil. Dentre esses instrumentos, destaca-se o licenciamento ambiental, exigido para a instalação, ampliação e operação de atividades potencialmente poluidoras.

A Lei de Crimes Ambientais (Lei nº 9.605/1998) tipifica as condutas lesivas ao meio ambiente e prevê sanções penais e administrativas para pessoas físicas e jurídicas. A responsabilidade penal da pessoa jurídica, prevista no artigo 3º da referida lei, reforça a necessidade de adoção de práticas de compliance ambiental, uma vez que a empresa pode ser responsabilizada por crimes cometidos por seus representantes legais ou em seu benefício.

A Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013) também possui relevância no contexto da due diligence ambiental, pois estabelece a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira. A corrupção na obtenção de licenças ambientais ou na fiscalização ambiental pode ensejar a aplicação das sanções previstas na Lei Anticorrupção, além das sanções ambientais cabíveis.

A Importância da Due Diligence Ambiental

A due diligence ambiental é um processo de investigação e análise detalhada dos aspectos ambientais de uma empresa ou de um ativo, com o objetivo de identificar e avaliar os riscos ambientais associados. Esses riscos podem incluir:

• Passivos ambientais: Contaminação do solo, da água ou do ar, decorrente de atividades passadas ou presentes, que exija remediação ou indenização.
• Irregularidades no licenciamento ambiental: Falta de licenças, licenças vencidas ou licenças obtidas de forma fraudulenta.
• Não conformidade com a legislação ambiental: Descumprimento de normas e padrões ambientais, como limites de emissão de poluentes ou destinação inadequada de resíduos sólidos.
• Riscos reputacionais: Danos à imagem da empresa decorrentes de acidentes ambientais ou de práticas insustentáveis.

A identificação e avaliação desses riscos são essenciais para a tomada de decisões em operações de M&A, financiamentos e investimentos. A due diligence ambiental permite que o adquirente, o financiador ou o investidor:

• Avalie o valor real do ativo: Os passivos ambientais podem reduzir significativamente o valor da empresa ou do ativo objeto da transação.
• Negocie o preço e as condições da transação: A identificação de riscos ambientais pode fundamentar a redução do preço da transação ou a inclusão de cláusulas de indenização no contrato.
• Estabeleça medidas de mitigação: A due diligence ambiental pode identificar medidas corretivas e preventivas para mitigar os riscos ambientais identificados.
• Evite a responsabilização futura: A due diligence ambiental demonstra a boa-fé do adquirente, do financiador ou do investidor, o que pode afastar ou atenuar a sua responsabilização por danos ambientais causados por atividades anteriores à transação.

Etapas do Processo de Due Diligence Ambiental

O processo de due diligence ambiental geralmente compreende as seguintes etapas.

1. Definição do Escopo

O escopo da due diligence ambiental deve ser definido de acordo com as características da transação, o setor de atuação da empresa, o histórico ambiental da empresa e o orçamento disponível. O escopo pode abranger a análise de documentos, a realização de entrevistas, a inspeção visual das instalações e a coleta e análise de amostras de solo, água e ar.

2. Coleta e Análise de Documentos

A coleta e análise de documentos é uma etapa fundamental da due diligence ambiental. Os documentos a serem analisados podem incluir:

• Licenças ambientais (Licença Prévia, Licença de Instalação, Licença de Operação).
• Estudos ambientais (EIA/RIMA, PCA, RCA, PBA).
• Relatórios de monitoramento ambiental.
• Autos de infração e notificações ambientais.
• Processos administrativos e judiciais ambientais.
• Contratos de gestão de resíduos sólidos.
• Apólices de seguro ambiental.

3. Inspeção Visual e Entrevistas

A inspeção visual das instalações permite identificar indícios de contaminação, como manchas no solo, odores fortes, vazamentos de produtos químicos e armazenamento inadequado de resíduos sólidos. As entrevistas com os gestores e funcionários da empresa podem fornecer informações valiosas sobre o histórico ambiental da empresa, as práticas de gestão ambiental e os eventuais problemas ambientais enfrentados.

4. Avaliação Intrusiva (Fase II)

A avaliação intrusiva (Fase II) é recomendada quando a análise de documentos, a inspeção visual e as entrevistas indicam a possibilidade de contaminação do solo, da água ou do ar. A Fase II envolve a coleta e análise de amostras de solo, água e ar para confirmar a presença de contaminantes e avaliar a extensão da contaminação.

5. Elaboração do Relatório

O relatório da due diligence ambiental deve apresentar os resultados da investigação, identificar e avaliar os riscos ambientais, e propor medidas de mitigação. O relatório deve ser claro, objetivo e fundamentado em evidências técnicas e legais.

Jurisprudência Relevante

A jurisprudência brasileira tem reconhecido a importância da due diligence ambiental e a responsabilidade civil, administrativa e penal por danos ambientais. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) pacificou o entendimento de que a responsabilidade civil por danos ambientais é objetiva e solidária, abrangendo todos aqueles que, direta ou indiretamente, contribuíram para a ocorrência do dano (Súmula 618).

O Supremo Tribunal Federal (STF) também tem proferido decisões relevantes na área ambiental, como a declaração de inconstitucionalidade de dispositivos do Código Florestal (Lei nº 12.651/2012) que flexibilizavam a proteção de áreas de preservação permanente (APPs) e reserva legal (ADI 4901).

Dicas Práticas para Advogados

• Compreenda o negócio do cliente: O advogado deve conhecer o setor de atuação do cliente, os processos produtivos, os produtos químicos utilizados e os resíduos gerados para identificar os riscos ambientais específicos.
• Monte uma equipe multidisciplinar: A due diligence ambiental exige conhecimentos técnicos e legais. O advogado deve trabalhar em conjunto com engenheiros ambientais, geólogos, biólogos e outros profissionais especializados.
• Analise a legislação aplicável: O advogado deve analisar a legislação ambiental federal, estadual e municipal aplicável à empresa e às suas atividades.
• Verifique a validade e a regularidade das licenças ambientais: O advogado deve verificar se as licenças ambientais estão válidas, se as condicionantes estão sendo cumpridas e se há processos administrativos ou judiciais questionando a validade das licenças.
• Avalie os passivos ambientais: O advogado deve avaliar os passivos ambientais identificados na due diligence ambiental e estimar os custos de remediação e indenização.
• Elabore cláusulas contratuais adequadas: O advogado deve elaborar cláusulas contratuais que protejam o cliente contra os riscos ambientais identificados, como cláusulas de declarações e garantias, cláusulas de indenização e cláusulas de retenção de preço.

Conclusão

A due diligence ambiental é uma ferramenta essencial para a gestão de riscos ambientais em operações de M&A, financiamentos e investimentos. A sua adoção permite identificar, avaliar e mitigar riscos ambientais, proteger o valor do ativo, evitar a responsabilização futura e garantir a conformidade com a legislação ambiental. Os advogados desempenham um papel fundamental na condução da due diligence ambiental, prestando assessoria jurídica especializada e elaborando cláusulas contratuais adequadas para proteger os interesses de seus clientes. A crescente complexidade da legislação ambiental e a consolidação da jurisprudência exigem que os advogados estejam em constante atualização e aprimoramento profissional para atuar com excelência na área ambiental.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse advogando.ai para mais recursos.